Consensuar, consensuar, consensuar... qué realmente difícil de entender es este precepto cuando muchos y muchas tienden a únicamente aplicarlo al incio de una relación, para justificar los abusos posteriores. Qué realmente difícil de valorar es este concepto cuando muchos y muchas desean una relación en la que sentirse forzados y humillados.
A los primeros el siguiente texto les hará comprender que no siempre el consentimiento de otra persona exime de culpa y responsabilidad, por lo tanto ojito con los excesos. A los segundos quizá les sirva para comprender hasta qué punto un Dominante realiza también un ejercicio de confianza ciega que puede dejarle en una situación legal muy comprometida.
Siento mucho no poder citar la fuente original de este documento, el cual presento actualizado y revisado:
A los primeros el siguiente texto les hará comprender que no siempre el consentimiento de otra persona exime de culpa y responsabilidad, por lo tanto ojito con los excesos. A los segundos quizá les sirva para comprender hasta qué punto un Dominante realiza también un ejercicio de confianza ciega que puede dejarle en una situación legal muy comprometida.
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La Dominación/sumisión y el BDSM en el marco de la Legislación Española
El Derecho supone la regulación de la convivencia de las personas en una sociedad determinada. Puede regular tanto comportamientos que tengan trascendencia pública como afectar también a la esfera privada.
En general la práctica de relaciones sexuales se encuentra dentro de la esfera privada de cada uno, sin embargo, estas han de ser completamente consentidas entre los practicantes de las mismas siento este consentimiento reunir una serie de requisitos para ser tenido como válido por el derecho y que este no entre a perseguir dichos comportamientos.
Uno de los principales problemas que nos encontramos es la falta de definiciones, tanto doctrinales como legales, en cuanto a que tipo de comportamientos se deben encuadrar dentro de las relaciones de BDSMS y en que consisten estos.
En la legislación española y, casi se podría asegurar, en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales no hay una sola referencia directa a los términos dominación, sumisión, sado-masoquismo, tal y como nosotros los entendemos.
A continuación pasaremos a analizar comportamientos que suelen ser más o menos habituales en BDSM y que podrían enmarcarse en conductas que podrían tener perfecta repercusión en el ámbito del derecho penal.
Añadir que una acción puede ser causada por un comprotamiento activo (realizar efectivamente el daño) o por un comportamiento pasivo (permitir una situación en que puede ocasionarse el daño). Esta segunda opción (en la que se pena la simple omisión con independencia de la suerte que pueda correr la víctima desamparada) abarca dos tipos de delitos recogidos en el art. 195 del Código Penal (en adelante citado como C.P.) interpretados en relación con el art. 11 C.P.:
-Omisión simple del deber de socorro: el que no socorriere a otro que se hallare en peligro manifiesto y grave cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio o de terceros. Para que aquel que no actuó sea considerado culpable no hace falta que él mismo haya causado la situación de riesgo, basta con que sea consciente del riesgo para la integridad del sujeto pasivo y no haga nada para evitarlo (con sus propios medios, o demandando ayuda a la policía, a los servicios de urgencia, ...). Esta podría ser la situación de todos aquellos que observan una sesión.
-Comisión por omisión: aquel que omite la acción de auxilio ante un riesgo que él mismo ha creado. Una visita al hospital a tiempo puede evitar que unas determinadas lesiones se agraven.
Me parece interesante mencionar la figura del cooperador necesario: aquel sin cuya colaboración el delito hubiese sido más dificil de cometer al ser proveedor de bienes o servicios no habituales en el comercio o, en general, en la sociedad. Por ejemplo, aquel que presta instrumentos de tortura, una mazmorra, etc. podría verse como imputado en una causa penal.
EL CONSENTIMIENTO.
Básicamente para que el derecho penal no actúe y no persiga y castigue las prácticas la causa esencial de limitación e incluso de exoneración de responsabilidad es el consentimiento de la victima en someterse a tales actividades. Pero, atención, no en todas las circunstancias.
Este consentimiento ha de ser estrictamente observado. Ha de ser otorgado en unas condiciones muy específicas y determinadas para ser tenido como válido por el derecho. Condiciones de otorgamiento que abarcan dos aspectos: uno relativo a la persona que lo otorga (edad de la misma, salud mental, plena consciencia de sus actos) y otra a lo que ese consentimiento abarca (limites al respecto, esta conducta sí, esta técnica no) si estos son sobrepasados el consentimiento pierde su validez. Consentimiento que en en todo caso desde el punto de vista jurídico-penal ha de ser prestado por la persona que asume el rol de sumiso/esclavo.
Para que pueda hablarse tanto de consentimiento como de dolo (voluntad de acometer una acción u omisión prohibida por el ordenamiento) han de darse dos elementos:
-Elemento volitivo: querer realizar el comportamiento prohibido, por tanto, quedarían excluidos actos instintivos o reflejos.
-Elemento cognitivo: ser capaz de comprender las consecuencias de dicho comportamiento (por tanto, no utilizar palabra de seguridad implica la no existencia de consentimiento, ya que el sujeto pasivo no puede prestar consentimiento sobre acciones determiadas desconociendo a lo que se esta exponiendo)
Dicho consentimiento ha de ser otorgado libremente, de manera espontánea, por una persona que no se halle privada de sus plenas capacidades mentales, en algunos supuestos necesariamente mayor de edad, sin estar sometido a condicionantes externos (como pueden ser intimidaciones, violencia, miedo, viciado, obtenido por engaño, abuso de superioridad y todo aquel condicionante que pueda influir en la libre voluntad de una persona).
Igualmente el consentimiento debe estar presente en todo momento, antes de y durante, una persona es libre en cualquier instante de cambiar de opinión y negar su consentimiento, sea por la razón que fuere, porque no es lo que esperaba, porque no ha aguantado o sencillamente porque no quiere o no le apetece.
El consentimiento viciado, forzado, o indebidamente obtenido, por ejemplo en los delitos de abuso sexual, con obtención del consentimiento prevaliéndose el autor de una situación de superioridad manifiesta (181.3) hace que, pese a contar con el consentimiento del sumiso, la conducta del Dominante por engañosa, no permite su justificación y por lo tanto si es susceptible de castigo.
Existen casos en que el consentimiento sobre el propio cuerpo tiene una relevancia limitada (e incluso nula), así los supuestos de disposición sobre el propio cuerpo o la propia salud, tal y como pueden ser el aborto, las donaciones de órganos, y las mutilaciones (que podría entrar dentro de el ámbito de BDSM).
Igualmente el consentimiento no siempre excluye: los menores o incapaces consentidores de una lesión no impiden que el causante de la misma sea perseguido y se le imponga una pena, tal y como ya veremos más adelante. En estos casos, el consentimiento no se considera tal al entenderse que no se da el elemento cognitivo (el menor o incapaz no es capaz de compreder las consecuencias de sus actos y, por tanto, no puede aceptar de forma libre y consciente).
El consentimiento y el riesgo permitido: para muchos autores los márgenes de riesgo que se aceptan en muy diversas relaciones humanas puede tener relativa trascendencia en cuanto a la existencia de delitos culposos. Existen básicamente dos maneras de cometer un delito "doloso" con plena consciencia de querer algo, o "culposo" cuando el resultado se consigue igual pero sin querer aunque la actitud del sujeto es imperfecta y adolece de defectos (mínima diligencia, cuidado, etc.) que hacen que su actitud también será reprochable. No hay pena sin dolo o imprudencia (5 C.P.). Para valorar la culpa del sujeto podemos decir, a grandes rasgos, que existen dos tipos de diligencia:
-La llamada “lex artis” propia de un oficio profesional (que se aplicaría, por ejemplo, a un médico esté actuando o no por razón de oficio)
-La diligencia de un buen padre de familia: aquella que cualquier persona con sentido común observaría (esta es la que nos interesa)
Como tal no existe, reconocida en nuestro Derecho Penal, una eximente de manera clara y expresa, si bien en el art. 20.7 del C.P. se encuentra la eximente de ejercicio del propio derecho (derecho a disponer de su libertad sexual, su intimidad, su honor, su integridad física). Esta eximente es interpretada por los tribunales de forma muy restrictiva, especialmente en los delitos de lesiones y contra la libertad sexual.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.
El consentimiento de la victima en los delitos contra la libertad sexual establece la frontera nada menos que entre la sexualidad libre y el crimen. En una estructura típica que se apoya sobre una relación humana en que la voluntad conforme es totalmente determinante del ámbito de lo punible, pero que a su vez entra en una zona de conductas humanas difícilmente reducible a métodos simplistas, estos problemas tienen que existir.
La libertad sexual abarca un amplísimo campo de conductas que son penadas en diversa medida, que pueden ir desde los cuatro años hasta los doce años, siendo el tipo genérico el del art. 178 El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual con la pena de prisión de 1 a 4 años y el art. 179 Cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de 6 a 12 años.
Sin embargo, resumiendo, diremos que el elemento común básico es la utilización de la violencia o la intimidación instrumentales al atentado sexual, elemento que deslinda dicha conducta de cualquier otra verificada sin el consentimiento, sin más, de la víctima, y que en ese caso, dará lugar al delito de abuso sexual.
Los delitos de agresión sexual tienen como bien jurídico protegido el libre ejercicio de la sexualidad de la víctima. Por lo tanto el libre consentimiento de ésta excluye los tipos penales que se castigan (acceso carnal por vía vaginal, introducción de objetos y penetración bucal o anal). La violencia o intimidación hacen desaparecer ese consentimiento.
Igualmente dicho consentimiento no existe (y se debe aplicar como mínimo a cualquier tipo de relación D/S-BDSM) y se pena como agravante atendiendo a la edad de la victima, enfermedad o situación, parentesco, etc.
Al margen de ello, y aun mediando consentimiento de la victima, se consideran abusos sexuales, aunque no exista violencia o intimidación, art. 181 (abuso sexual) aquel que se cometan sobre menores de 12 años, personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, e incluso llega a penarse si el consentimiento para la realización de tales practicas se obtenga prevaliéndose el culpable (el dominante se supone) de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima.
Igualmente existen agravantes por razones de parentesco, o por razones de especial vulnerabilidad de la víctima por edad, enfermedad y situación.
También se pena, art. 183, el que interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con mayor de 12 años y menor de 16, refiriéndose ese engaño a actitudes o estrategias de seducción que tienen como fin el engañar para conseguir dicho fin, todo ello de la suficiente entidad para provocar error en la víctima.
LESIONES
No creemos necesario mencionar que en el desempeño de los roles de Amos-sumisos algunas de las prácticas mayormente aceptadas supone la aplicación de castigos que llevan aparejados un daño físico para el sumiso-esclavo, un menoscabo en su estado de salud normal (debiendo incluirse tanto los daños físicos como los psíquicos o morales) Todo ello partiendo siempre de la base de que pude irse mas allá de la propia escenificación de los roles y que ese daño realmente exista.
Pues bien, lo que limita la responsabilidad (y, a veces, la excluye evitando que tales comportamientos sean perseguidos y castigados por el Derecho penal) es la existencia del consentimiento del sumiso en que por el dominante se le permita infringir tales castigos.
La realización de multitud de técnicas, pueden llevar aparejadas la aparición de daños físicos en el cuerpo del sumiso, dichos daños, dependiendo de la naturaleza y entidad de los mismos pueden llegar a enmarcarse dentro del tipo penal de las lesiones. Igualmente dependiendo de su gravedad puede tratarse de simples faltas (las marcas dejadas por unos azotes o los daños causados por agujas) o de delitos (de mayor entidad, si el daño causado es excesivo y se necesita un tratamiento medico o quirúrgico para su sanidad).
Hay que distinguir entre primera asistencia médica y tratamiento médico o quirúrgico, ya que todo lo que no implique un tratamiento médico o quirúrgico no se considerará constitutivo del delito penal de lesiones (será únicamente una falta). Todas aquellas acciones del personal facultativo que no sean necesarias para la cura de una dolencia diagnosticada no se considerarán tratamiento médico o quirúrgico. A título de ejemplo, no se considera tratamiento médico los analgésicos ni la medicación preventiva. Sí se considera tratamiento médico una cura de sueño, la receta de antidepresivos, …
Las penas varían considerablemente desde multas o arrestos hasta los tres años de prisión. Señalemos igualmente que las faltas (serian la inmensa mayoría de los daños causados por aplicación de técnicas de dominación) son de carácter-semipúblico, es decir, se necesita denuncia del agraviado (sumiso) para proceder a su persecución y castigo, con lo cual, con el consentimiento de éste y dicho carácter harían imposible su persecución.
Hemos de incidir en un aspecto que puede resultar desconocido para la mayoría, el art. 152 del C.P. señala: El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores. Este artículos excluye expresamente la posibilidad de que el consentimiento del sumiso pueda suplir un daño mayor causado por un actuar negligente del dominante, sin conocimiento de la técnica que va usar, o con total omisión de la diligencia y cautela necesaria para la realización de dichas practicas.
En este caso el consentimiento no impediría un castigo del comportamiento del dominante puesto que su actuar supera incluso los propios limites establecidos por el sumiso.
Igualmente no siempre el consentimiento excluye el castigo: El art. 155 establece que: en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será valido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Como vemos, para supuestos de menores su consentimiento ni tan siquiera sirve para minorar el castigo que se impone al dominante.
DETENCIONES ILEGALES.
Castiga el art. 143 de nuestro código a aquel particular que encerrare a otro o le privase de su libertad, pudiendo imponerse penas desde cuatro a seis años de prisión. Como en el supuesto analizado anteriormente, la voluntad del detenido y encerrado de permitir, libre y conscientemente, su situación, excluye totalmente cualquier posibilidad de tal castigo.
En este mismo sentido el cambio de opinión del retenido, inmovilizado o detenido, en el sentido de poner fin a dicha situación supone una modificación total de su situación y la obligación inmediata de la persona dominante de su puesta en libertad.
Entendemos que entrarían en este apartado las técnicas como el bondage y todas aquellas otras que suponen una inmovilización física del sumiso (potros, jaulas, inmovilizaciones de todo tipo, etc).
Hemos de realizar dos menciones especificas: la figura del rapto que consiste en la privación de la libertad con violencia o intimidación de la víctima y su traslado a otro sitio donde gozar de dicha libertad con miras a disponer sexualmente de su cuerpo en absoluta libertad. Como vemos se aplica igualmente para todos los casos en que la victima no preste su consentimiento.
Un supuesto verdaderamente curioso es el de las facultades de corrección, es decir los castigos físicos y/o corporales que el tutor, padre o responsable puede aplicar sobre sus hijos, pupilos y demás, aun, y esta es la novedad, sin que exista consentimiento por este.
Si dichos castigos se hallan dentro de unos limites asumidos por las sociedad, dichos castigos carecen de sanción penal y están amparados por la legislación civil. Un ejemplo seria el castigo a un menor sin salir de casa.
EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL.
En este aspecto podremos enmarcar ciertas practicas BDSM dentro del género de la denominada humillación pública.
Actualmente existe una novedosa regulación respecto a la legislación anterior, ya que se ha suprimido la modalidad de exhibición obscena -modalidad agravada- ante mayores de 16 años sin su consentimiento, castigado en el anterior Código Penal con pena de multa de 180 a 1800 euros.
Sin embargo el art. 185 castiga al que ejecutare o al que hiciere ejecutar a otros actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, con pena de multa de 3 a 10 meses.
Resulta paradójico que el C.P. otorgue al mayor de 12 años y menor de 18 capacidad para mantener relaciones sexuales no viciadas por abuso de superioridad o engaño, y sin embargo, se prohíba que puede ser confortado con actos de exhibición obscena.
Entendemos que por exhibición obscena se habla de conductas de contenido objetivamente lúbrico con intencionalidad lasciva, exhibición de genitales, practicas masturbatorias, sexuales, etc., y de entidad lo suficientemente grave para su persecución.
Por lo tanto dichas conductas si son realizadas ante mayores de edad carece de castigo penal, señalando además que se castiga tanto al que la realiza como al que obliga a realizarlas.
DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.
Igualmente se pena, art. 186 C.P., al que por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de multa de 3 a 10 meses.
Entendemos por material pornográfico tanto objetos (consoladores, muñecas hinchables, bolas chinas, etc. como la mera representación gráfica, escrita o videográfica ) susceptibles de excitar o satisfacer sexualmente a otros. No se trata de proteger el mero tráfico o intercambio, sino que determinadas personas queden excluidas de ellos y puedan distorsionar su proceso de aprendizaje, sin interferencias ni hipotecas futuras sobre el libre y responsable ejercicio de la sexualidad.
Entendemos por lo tanto que la exhibición y la puesta al alcance de cualquiera y de forma indiscriminada del material anteriormente señalado (como puede ser exhibir por internet las fotografías tomadas durante una sesión D/S-BDSM o permitir la estancia en un lugar, real o virtual, de menores de edad donde pueden llevarse a cabo conversaciones susceptibles de despertar ese deseo sexual) se hallan penadas y son perfectamente perseguibles.
Igualmente hemos de señalar que también se puede cometer dichos delitos no sólo si se realiza de forma activa y sino también de forma negligente si, por ejemplo, no se toman todas las medidas necesarias para que en buena lógica no se permita el acceso a menores.
INJURIAS.
Nos encontramos en este supuesto de posibles practicas de humillación privada habituales en Dominación (insultos, vejaciones, etc.).
El artículo 208 del C.P. define la injuria como la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación.
Como vemos, el propio tipo penal (donde se define que conducta no es admisible jurídicamente y que por lo tanto merece un reproche consistente en la imposición de una pena a su autor) remarca que el menoscabo ha de significar un ataque a su propia estimación. El permitir por parte del sumiso/exclavo/dominado que el dominante pueda "insultar" y "vejar" a su persona, supone por parte de este una renuncia a su propio derecho de preservar su dignidad.
El honor de una persona es dinámicamente igual para todos los sujetos por cuanto en su esfera de libre actuación todos son portadores de este bien jurídico; pero, a su vez, el honor se traduce en derecho a la diferencia y a la diversidad, por cuanto se haya articulado a la libertad y al pluralismo. Esto viene a significar otra perspectiva de lo dicho anteriormente, lo que para una persona puede ser humillante y vejante para otra no lo es, el honor y la estima de una persona es un derecho absolutamente individual, perfectamente disponible por esta, siempre y cuando se haga, por supuesto, libre y conscientemente.
A mayores éste se configura como un delito privado, es decir solo perseguible a instancia de la persona agraviada, si este considera que ese comportamiento no afecta en absoluto a su honor y dignidad, no es posible que por terceros ajenos a el se puedan iniciar acciones penales tendentes a castigar dicho comportamiento.
El art. 215.3 del C.P. establece que el culpable de injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Esta es otra manifestación mas de que en lo referente a la absoluta disponibilidad de este derecho por el agraviado.
ATENTADOS GENÉRICOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
Artículo 173 El que infrigiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
El bien jurídico protegido por este tipo es el derecho a la vida y a la integridad física o moral, reconocido por el artículo 15 de la Constitución. Por tanto, siempre que se logre probar que el sujeto activo obraba bajo autorización del sujeto pasivo, no será perseguible.
CUESTIÓN DE PRUEBA
De todo lo que se ha dicho hasta aquí se desprende una idea fundamental: si existe conocimiento y consentimiento del sujeto pasivo, la conducta no será perseguida por los poderes públicos (o, al menos, la responsabilidad del sujeto activo quedará atenuada). Esto es cierto siempre y cuando pueda probarse de forma válida en derecho que conocimiento y consentimiento existieron. En los procedimientos penales, la culpabilidad o inociencia es cuestión de prueba. Esto ha de ser tenido en cuenta siempre. Por tanto, a efectos de imputación penal, lo “sano, seguro y consensuado” ha de ser también probado.
REGULACIÓN DE LA PRACTICA DE RELACIONES BDSM EN CAMPOS AJENOS AL DERECHO PENAL. DERECHO CIVIL.
Como se menciono al principio el derecho también se ocupa de regular comportamientos privados, un ejemplo de ello puede ser las repercusiones que las practicas de determinados comportamientos de BDSM pueden tener en el derecho civil más allá de las eventuales indemnizaciónes por los daños producidos.
Si bien es cierto que nuestra sociedad es cada vez más abierta no lo es menos que sigue poniendo muchísimos reparos, en gran parte por desconocimiento, a ciertos comportamientos sexuales. Esta "desvaloración" de los mismos puede significar perjuicios para los practicantes como por ejemplo, al entrar a determinar la guardia y custodia de menores en procesos de separación o divorcio, que si bien están expresamente prohibidas por el art. 14 de la Constitución Española cuando prohíbe cualquier tipo de discriminación por opinión o cualquier otra condición personal o circunstancia personal o social.
El Derecho supone la regulación de la convivencia de las personas en una sociedad determinada. Puede regular tanto comportamientos que tengan trascendencia pública como afectar también a la esfera privada.
En general la práctica de relaciones sexuales se encuentra dentro de la esfera privada de cada uno, sin embargo, estas han de ser completamente consentidas entre los practicantes de las mismas siento este consentimiento reunir una serie de requisitos para ser tenido como válido por el derecho y que este no entre a perseguir dichos comportamientos.
Uno de los principales problemas que nos encontramos es la falta de definiciones, tanto doctrinales como legales, en cuanto a que tipo de comportamientos se deben encuadrar dentro de las relaciones de BDSMS y en que consisten estos.
En la legislación española y, casi se podría asegurar, en la Jurisprudencia de nuestros Tribunales no hay una sola referencia directa a los términos dominación, sumisión, sado-masoquismo, tal y como nosotros los entendemos.
A continuación pasaremos a analizar comportamientos que suelen ser más o menos habituales en BDSM y que podrían enmarcarse en conductas que podrían tener perfecta repercusión en el ámbito del derecho penal.
Añadir que una acción puede ser causada por un comprotamiento activo (realizar efectivamente el daño) o por un comportamiento pasivo (permitir una situación en que puede ocasionarse el daño). Esta segunda opción (en la que se pena la simple omisión con independencia de la suerte que pueda correr la víctima desamparada) abarca dos tipos de delitos recogidos en el art. 195 del Código Penal (en adelante citado como C.P.) interpretados en relación con el art. 11 C.P.:
-Omisión simple del deber de socorro: el que no socorriere a otro que se hallare en peligro manifiesto y grave cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio o de terceros
-Comisión por omisión: aquel que omite la acción de auxilio ante un riesgo que él mismo ha creado
Me parece interesante mencionar la figura del cooperador necesario: aquel sin cuya colaboración el delito hubiese sido más dificil de cometer al ser proveedor de bienes o servicios no habituales en el comercio o, en general, en la sociedad. Por ejemplo, aquel que presta instrumentos de tortura, una mazmorra, etc. podría verse como imputado en una causa penal.
EL CONSENTIMIENTO.
Básicamente para que el derecho penal no actúe y no persiga y castigue las prácticas la causa esencial de limitación e incluso de exoneración de responsabilidad es el consentimiento de la victima en someterse a tales actividades. Pero, atención, no en todas las circunstancias.
Este consentimiento ha de ser estrictamente observado. Ha de ser otorgado en unas condiciones muy específicas y determinadas para ser tenido como válido por el derecho. Condiciones de otorgamiento que abarcan dos aspectos: uno relativo a la persona que lo otorga (edad de la misma, salud mental, plena consciencia de sus actos) y otra a lo que ese consentimiento abarca (limites al respecto, esta conducta sí, esta técnica no) si estos son sobrepasados el consentimiento pierde su validez. Consentimiento que en en todo caso desde el punto de vista jurídico-penal ha de ser prestado por la persona que asume el rol de sumiso/esclavo.
Para que pueda hablarse tanto de consentimiento como de dolo (voluntad de acometer una acción u omisión prohibida por el ordenamiento) han de darse dos elementos:
-Elemento volitivo: querer realizar el comportamiento prohibido, por tanto, quedarían excluidos actos instintivos o reflejos.
-Elemento cognitivo: ser capaz de comprender las consecuencias de dicho comportamiento (por tanto, no utilizar palabra de seguridad implica la no existencia de consentimiento, ya que el sujeto pasivo no puede prestar consentimiento sobre acciones determiadas desconociendo a lo que se esta exponiendo)
Dicho consentimiento ha de ser otorgado libremente, de manera espontánea, por una persona que no se halle privada de sus plenas capacidades mentales, en algunos supuestos necesariamente mayor de edad, sin estar sometido a condicionantes externos (como pueden ser intimidaciones, violencia, miedo, viciado, obtenido por engaño, abuso de superioridad y todo aquel condicionante que pueda influir en la libre voluntad de una persona).
Igualmente el consentimiento debe estar presente en todo momento, antes de y durante, una persona es libre en cualquier instante de cambiar de opinión y negar su consentimiento, sea por la razón que fuere, porque no es lo que esperaba, porque no ha aguantado o sencillamente porque no quiere o no le apetece.
El consentimiento viciado, forzado, o indebidamente obtenido, por ejemplo en los delitos de abuso sexual, con obtención del consentimiento prevaliéndose el autor de una situación de superioridad manifiesta (181.3) hace que, pese a contar con el consentimiento del sumiso, la conducta del Dominante por engañosa, no permite su justificación y por lo tanto si es susceptible de castigo.
Existen casos en que el consentimiento sobre el propio cuerpo tiene una relevancia limitada (e incluso nula), así los supuestos de disposición sobre el propio cuerpo o la propia salud, tal y como pueden ser el aborto, las donaciones de órganos, y las mutilaciones (que podría entrar dentro de el ámbito de BDSM).
Igualmente el consentimiento no siempre excluye: los menores o incapaces consentidores de una lesión no impiden que el causante de la misma sea perseguido y se le imponga una pena, tal y como ya veremos más adelante. En estos casos, el consentimiento no se considera tal al entenderse que no se da el elemento cognitivo (el menor o incapaz no es capaz de compreder las consecuencias de sus actos y, por tanto, no puede aceptar de forma libre y consciente).
El consentimiento y el riesgo permitido: para muchos autores los márgenes de riesgo que se aceptan en muy diversas relaciones humanas puede tener relativa trascendencia en cuanto a la existencia de delitos culposos. Existen básicamente dos maneras de cometer un delito "doloso" con plena consciencia de querer algo, o "culposo" cuando el resultado se consigue igual pero sin querer aunque la actitud del sujeto es imperfecta y adolece de defectos (mínima diligencia, cuidado, etc.) que hacen que su actitud también será reprochable. No hay pena sin dolo o imprudencia (5 C.P.). Para valorar la culpa del sujeto podemos decir, a grandes rasgos, que existen dos tipos de diligencia:
-La llamada “lex artis” propia de un oficio profesional (que se aplicaría, por ejemplo, a un médico esté actuando o no por razón de oficio)
-La diligencia de un buen padre de familia: aquella que cualquier persona con sentido común observaría (esta es la que nos interesa)
Como tal no existe, reconocida en nuestro Derecho Penal, una eximente de manera clara y expresa, si bien en el art. 20.7 del C.P. se encuentra la eximente de ejercicio del propio derecho (derecho a disponer de su libertad sexual, su intimidad, su honor, su integridad física). Esta eximente es interpretada por los tribunales de forma muy restrictiva, especialmente en los delitos de lesiones y contra la libertad sexual.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL.
El consentimiento de la victima en los delitos contra la libertad sexual establece la frontera nada menos que entre la sexualidad libre y el crimen. En una estructura típica que se apoya sobre una relación humana en que la voluntad conforme es totalmente determinante del ámbito de lo punible, pero que a su vez entra en una zona de conductas humanas difícilmente reducible a métodos simplistas, estos problemas tienen que existir.
La libertad sexual abarca un amplísimo campo de conductas que son penadas en diversa medida, que pueden ir desde los cuatro años hasta los doce años, siendo el tipo genérico el del art. 178 El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual con la pena de prisión de 1 a 4 años
Sin embargo, resumiendo, diremos que el elemento común básico es la utilización de la violencia o la intimidación instrumentales al atentado sexual, elemento que deslinda dicha conducta de cualquier otra verificada sin el consentimiento, sin más, de la víctima, y que en ese caso, dará lugar al delito de abuso sexual.
Los delitos de agresión sexual tienen como bien jurídico protegido el libre ejercicio de la sexualidad de la víctima. Por lo tanto el libre consentimiento de ésta excluye los tipos penales que se castigan (acceso carnal por vía vaginal, introducción de objetos y penetración bucal o anal). La violencia o intimidación hacen desaparecer ese consentimiento.
Igualmente dicho consentimiento no existe (y se debe aplicar como mínimo a cualquier tipo de relación D/S-BDSM) y se pena como agravante atendiendo a la edad de la victima, enfermedad o situación, parentesco, etc.
Al margen de ello, y aun mediando consentimiento de la victima, se consideran abusos sexuales, aunque no exista violencia o intimidación, art. 181 (abuso sexual) aquel que se cometan sobre menores de 12 años, personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, e incluso llega a penarse si el consentimiento para la realización de tales practicas se obtenga prevaliéndose el culpable (el dominante se supone) de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima.
Igualmente existen agravantes por razones de parentesco, o por razones de especial vulnerabilidad de la víctima por edad, enfermedad y situación.
También se pena, art. 183, el que interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con mayor de 12 años y menor de 16, refiriéndose ese engaño a actitudes o estrategias de seducción que tienen como fin el engañar para conseguir dicho fin, todo ello de la suficiente entidad para provocar error en la víctima.
LESIONES
No creemos necesario mencionar que en el desempeño de los roles de Amos-sumisos algunas de las prácticas mayormente aceptadas supone la aplicación de castigos que llevan aparejados un daño físico para el sumiso-esclavo, un menoscabo en su estado de salud normal (debiendo incluirse tanto los daños físicos como los psíquicos o morales) Todo ello partiendo siempre de la base de que pude irse mas allá de la propia escenificación de los roles y que ese daño realmente exista.
Pues bien, lo que limita la responsabilidad (y, a veces, la excluye evitando que tales comportamientos sean perseguidos y castigados por el Derecho penal) es la existencia del consentimiento del sumiso en que por el dominante se le permita infringir tales castigos.
La realización de multitud de técnicas, pueden llevar aparejadas la aparición de daños físicos en el cuerpo del sumiso, dichos daños, dependiendo de la naturaleza y entidad de los mismos pueden llegar a enmarcarse dentro del tipo penal de las lesiones. Igualmente dependiendo de su gravedad puede tratarse de simples faltas (las marcas dejadas por unos azotes o los daños causados por agujas) o de delitos (de mayor entidad, si el daño causado es excesivo y se necesita un tratamiento medico o quirúrgico para su sanidad).
Hay que distinguir entre primera asistencia médica y tratamiento médico o quirúrgico, ya que todo lo que no implique un tratamiento médico o quirúrgico no se considerará constitutivo del delito penal de lesiones (será únicamente una falta). Todas aquellas acciones del personal facultativo que no sean necesarias para la cura de una dolencia diagnosticada no se considerarán tratamiento médico o quirúrgico. A título de ejemplo, no se considera tratamiento médico los analgésicos ni la medicación preventiva. Sí se considera tratamiento médico una cura de sueño, la receta de antidepresivos, …
Las penas varían considerablemente desde multas o arrestos hasta los tres años de prisión. Señalemos igualmente que las faltas (serian la inmensa mayoría de los daños causados por aplicación de técnicas de dominación) son de carácter-semipúblico, es decir, se necesita denuncia del agraviado (sumiso) para proceder a su persecución y castigo, con lo cual, con el consentimiento de éste y dicho carácter harían imposible su persecución.
Hemos de incidir en un aspecto que puede resultar desconocido para la mayoría, el art. 152 del C.P. señala: El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores
En este caso el consentimiento no impediría un castigo del comportamiento del dominante puesto que su actuar supera incluso los propios limites establecidos por el sumiso.
Igualmente no siempre el consentimiento excluye el castigo: El art. 155 establece que: en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados
No será valido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Como vemos, para supuestos de menores su consentimiento ni tan siquiera sirve para minorar el castigo que se impone al dominante.
DETENCIONES ILEGALES.
Castiga el art. 143 de nuestro código a aquel particular que encerrare a otro o le privase de su libertad, pudiendo imponerse penas desde cuatro a seis años de prisión. Como en el supuesto analizado anteriormente, la voluntad del detenido y encerrado de permitir, libre y conscientemente, su situación, excluye totalmente cualquier posibilidad de tal castigo.
En este mismo sentido el cambio de opinión del retenido, inmovilizado o detenido, en el sentido de poner fin a dicha situación supone una modificación total de su situación y la obligación inmediata de la persona dominante de su puesta en libertad.
Entendemos que entrarían en este apartado las técnicas como el bondage y todas aquellas otras que suponen una inmovilización física del sumiso (potros, jaulas, inmovilizaciones de todo tipo, etc).
Hemos de realizar dos menciones especificas: la figura del rapto que consiste en la privación de la libertad con violencia o intimidación de la víctima y su traslado a otro sitio donde gozar de dicha libertad con miras a disponer sexualmente de su cuerpo en absoluta libertad. Como vemos se aplica igualmente para todos los casos en que la victima no preste su consentimiento.
Un supuesto verdaderamente curioso es el de las facultades de corrección, es decir los castigos físicos y/o corporales que el tutor, padre o responsable puede aplicar sobre sus hijos, pupilos y demás, aun, y esta es la novedad, sin que exista consentimiento por este.
Si dichos castigos se hallan dentro de unos limites asumidos por las sociedad, dichos castigos carecen de sanción penal y están amparados por la legislación civil. Un ejemplo seria el castigo a un menor sin salir de casa.
EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL.
En este aspecto podremos enmarcar ciertas practicas BDSM dentro del género de la denominada humillación pública.
Actualmente existe una novedosa regulación respecto a la legislación anterior, ya que se ha suprimido la modalidad de exhibición obscena -modalidad agravada- ante mayores de 16 años sin su consentimiento, castigado en el anterior Código Penal con pena de multa de 180 a 1800 euros.
Sin embargo el art. 185 castiga al que ejecutare o al que hiciere ejecutar a otros actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, con pena de multa de 3 a 10 meses.
Resulta paradójico que el C.P. otorgue al mayor de 12 años y menor de 18 capacidad para mantener relaciones sexuales no viciadas por abuso de superioridad o engaño, y sin embargo, se prohíba que puede ser confortado con actos de exhibición obscena.
Entendemos que por exhibición obscena se habla de conductas de contenido objetivamente lúbrico con intencionalidad lasciva, exhibición de genitales, practicas masturbatorias, sexuales, etc., y de entidad lo suficientemente grave para su persecución.
Por lo tanto dichas conductas si son realizadas ante mayores de edad carece de castigo penal, señalando además que se castiga tanto al que la realiza como al que obliga a realizarlas.
DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.
Igualmente se pena, art. 186 C.P., al que por cualquier medio directo, difundiere, vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de multa de 3 a 10 meses.
Entendemos por material pornográfico tanto objetos (consoladores, muñecas hinchables, bolas chinas, etc. como la mera representación gráfica, escrita o videográfica ) susceptibles de excitar o satisfacer sexualmente a otros. No se trata de proteger el mero tráfico o intercambio, sino que determinadas personas queden excluidas de ellos y puedan distorsionar su proceso de aprendizaje, sin interferencias ni hipotecas futuras sobre el libre y responsable ejercicio de la sexualidad.
Entendemos por lo tanto que la exhibición y la puesta al alcance de cualquiera y de forma indiscriminada del material anteriormente señalado (como puede ser exhibir por internet las fotografías tomadas durante una sesión D/S-BDSM o permitir la estancia en un lugar, real o virtual, de menores de edad donde pueden llevarse a cabo conversaciones susceptibles de despertar ese deseo sexual) se hallan penadas y son perfectamente perseguibles.
Igualmente hemos de señalar que también se puede cometer dichos delitos no sólo si se realiza de forma activa y sino también de forma negligente si, por ejemplo, no se toman todas las medidas necesarias para que en buena lógica no se permita el acceso a menores.
INJURIAS.
Nos encontramos en este supuesto de posibles practicas de humillación privada habituales en Dominación (insultos, vejaciones, etc.).
El artículo 208 del C.P. define la injuria como la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentado contra su propia estimación.
Como vemos, el propio tipo penal (donde se define que conducta no es admisible jurídicamente y que por lo tanto merece un reproche consistente en la imposición de una pena a su autor) remarca que el menoscabo ha de significar un ataque a su propia estimación. El permitir por parte del sumiso/exclavo/dominado que el dominante pueda "insultar" y "vejar" a su persona, supone por parte de este una renuncia a su propio derecho de preservar su dignidad.
El honor de una persona es dinámicamente igual para todos los sujetos por cuanto en su esfera de libre actuación todos son portadores de este bien jurídico; pero, a su vez, el honor se traduce en derecho a la diferencia y a la diversidad, por cuanto se haya articulado a la libertad y al pluralismo. Esto viene a significar otra perspectiva de lo dicho anteriormente, lo que para una persona puede ser humillante y vejante para otra no lo es, el honor y la estima de una persona es un derecho absolutamente individual, perfectamente disponible por esta, siempre y cuando se haga, por supuesto, libre y conscientemente.
A mayores éste se configura como un delito privado, es decir solo perseguible a instancia de la persona agraviada, si este considera que ese comportamiento no afecta en absoluto a su honor y dignidad, no es posible que por terceros ajenos a el se puedan iniciar acciones penales tendentes a castigar dicho comportamiento.
El art. 215.3 del C.P. establece que el culpable de injuria quedará exento de responsabilidad criminal mediante el perdón de la persona ofendida por el delito o de su representante legal. Esta es otra manifestación mas de que en lo referente a la absoluta disponibilidad de este derecho por el agraviado.
ATENTADOS GENÉRICOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL
Artículo 173 El que infrigiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
El bien jurídico protegido por este tipo es el derecho a la vida y a la integridad física o moral, reconocido por el artículo 15 de la Constitución. Por tanto, siempre que se logre probar que el sujeto activo obraba bajo autorización del sujeto pasivo, no será perseguible.
CUESTIÓN DE PRUEBA
De todo lo que se ha dicho hasta aquí se desprende una idea fundamental: si existe conocimiento y consentimiento del sujeto pasivo, la conducta no será perseguida por los poderes públicos (o, al menos, la responsabilidad del sujeto activo quedará atenuada). Esto es cierto siempre y cuando pueda probarse de forma válida en derecho que conocimiento y consentimiento existieron. En los procedimientos penales, la culpabilidad o inociencia es cuestión de prueba. Esto ha de ser tenido en cuenta siempre. Por tanto, a efectos de imputación penal, lo “sano, seguro y consensuado” ha de ser también probado.
REGULACIÓN DE LA PRACTICA DE RELACIONES BDSM EN CAMPOS AJENOS AL DERECHO PENAL. DERECHO CIVIL.
Como se menciono al principio el derecho también se ocupa de regular comportamientos privados, un ejemplo de ello puede ser las repercusiones que las practicas de determinados comportamientos de BDSM pueden tener en el derecho civil más allá de las eventuales indemnizaciónes por los daños producidos.
Si bien es cierto que nuestra sociedad es cada vez más abierta no lo es menos que sigue poniendo muchísimos reparos, en gran parte por desconocimiento, a ciertos comportamientos sexuales. Esta "desvaloración" de los mismos puede significar perjuicios para los practicantes como por ejemplo, al entrar a determinar la guardia y custodia de menores en procesos de separación o divorcio, que si bien están expresamente prohibidas por el art. 14 de la Constitución Española cuando prohíbe cualquier tipo de discriminación por opinión o cualquier otra condición personal o circunstancia personal o social.
Buenisimmooo el blog, tiene tanta información que a uno le permite enriquecerse, y poder ir dando forma a escenarios futuros.
ResponderEliminarVoy a linkearlos.
Saludos
Hernán{YOB}
Bienvenido :)
ResponderEliminarAcabo de descubrir tu blog. Me ha parecido muy bueno, por lo que te felicito. Además, has tocado un tema muy interesante, como es la legislación y el BDSM.
ResponderEliminarSaludos.
Muchas gracias por tu comentario :) Saludos
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